OLG Brandenburg, Urt. v. 31.03.2011 - 12 U 44/10 -

Übersicht

Kurzbeschreibung: Die Haftung eines Krankenhauses für die Perforation der Speiseröhre durch Verschieben eines unzerkauten Fleischstücks mittels eines starren Endoskops ist Inhalt der Entscheidung.
Angewendete Vorschriften: §§ 278, 280, 823, 831 BGB
Vorinstanz: LG Neuruppin

Brandenburgisches Oberlandesgericht

12. Zivilsenat
31.03.2011
12 U 44/10

Im Namen des Volkes
Urteil

In dem Rechtsstreit
...
für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 1. Februar 2010 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin, Az.: 3 O 157/07, abgeändert.

Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 130.430,69 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. seit dem 12.07.2007 als Gesamtschuldner zu zahlen. Die Beklagte zu 1. wird darüber hinaus verurteilt Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. aus dem Betrag von 130.430,69 € für die Zeit vom 19.06. bis 11.07.2007 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, für sämtliche Kosten der ärztlichen Behandlung des am ….12.1957 geborenen Versicherten der Klägerin P… Se… wegen der fehlerhaften Operation vom 10.02.2004 als Gesamtschuldner aufzukommen, die der Klägerin zukünftig noch entstehen werden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.
Die Klägerin begehrt von den Beklagten die Zahlung von Schadensersatz sowie die Feststellung einer Ersatzpflicht der Beklagten für sämtliche zukünftigen Schäden aufgrund einer nach Ansicht der Klägerin fehlerhaften Behandlung ihres Versicherten P… Se… im Hause der Beklagten zu 1. am 10./11.02.2004. Der Versicherte der Klägerin verschluckte ein unzerkautes Fleischstück, das in der Speiseröhre steckenblieb. Der Beklagte zu 2. versuchte das Fleischstück im Rahmen eines Notfalleingriffs am 10.02.2004 zu entfernen, indem er es mit Hilfe eines starren Endoskops Richtung Magen weiter schob. Nach dem Eingriff klagte der Versicherte über Schmerzen. Der Versicherte wurde deshalb am Morgen des Folgetages in die Charité verlegt, wo er operiert wurde und wo eine Perforation der Speiseröhre festgestellt wurde. Infolge von Komplikationen des Eingriffs kam es letztlich zu einer Entfernung der Speiseröhre. Die Parteien streiten über das Vorliegen eines (groben) Behandlungsfehlers seitens der Beklagten, insbesondere darüber, ob der Einsatz eines starren Endoskops gegenüber einem flexiblen Endoskop das Mittel der Wahl gewesen ist, und ob eine Verschiebung des Fleischbolus Richtung Magen erfolgen durfte oder ob eine Entfernung über den Mund hätte vorgenommen werden müssen. Ferner besteht Streit über die Kausalität eines etwaigen Behandlungsfehlers für die Perforation der Speiseröhre. Die Klägerin beanstandet weiterhin eine zu späte Feststellung der Perforation der Speiseröhre und eine nicht rechtzeitige Verlegung ihres Versicherten in eine zur Behandlung der Perforation geeignete Klinik. Auch insoweit besteht Streit über die Kausalität eines Behandlungsfehlers für die beim Versicherten eingetretenen Folgebeeinträchtigungen. Schließlich rügt die Klägerin eine unzureichende Aufklärung ihres Versicherten im Hinblick auf die Therapiewahl betreffend die Verwendung eines starren oder flexiblen Endoskops.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Dieser ist dahingehend zu ergänzen, dass die Klägerin auch beanstandet hat, es sei fehlerhaft gewesen, ihren Versicherten, der unstreitig bereits um 21.00 Uhr des 09.02.2004 über Schmerzen klagte, lediglich mit einem Schmerzmittel zu versorgen. Ebenso sei es falsch gewesen, im Hinblick auf die fehlenden Kapazitäten für eine Operation in der Charité … bis um 6.30 Uhr am 11.02.2004 mit der Verlegung abzuwarten und diese dann per Krankenwagen und nicht mittels Rettungshubschrauber durchzuführen. Zu berichtigen ist der landgerichtliche Tatbestand schließlich dahin, dass der Fleischbolus bei der Operation in der Charité nicht über den Mund, sondern über die Perforationsstelle nach oben entfernt worden ist.
Mit am 01.02.2010 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Behandlung des Versicherten der Klägerin durch die Beklagten habe dem fachmedizinischen Standard entsprochen. Ein etwaiger Behandlungsfehler sei jedenfalls für den geltend gemachten Schaden nicht kausal geworden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die Wahl eines starren Endoskops korrekt gewesen. Dahinstehen könne, ob das Vorschieben des Fleischbolus fehlerhaft gewesen sei. Ein hierin liegender Behandlungsfehler sei jedenfalls nicht kausal für die Beeinträchtigung des Versicherten der Klägerin geworden, da sich die Perforationsstelle oberhalb der Stelle befunden habe, bis zu der der Fleischbolus nach den Feststellungen des Chirurgen der Folgeoperation hinuntergeschoben worden sei. Dem Beklagten könne auch eine mangelnde Kontrolle der Perforationsstelle bei Abschluss der Operation nicht vorgeworfen werden. Der gerichtlich bestellte Sachverständige habe überzeugend ausgeführt, dass eine Perforationsstelle mit dem Endoskop nicht habe erkannt werden können und deshalb eine Röntgenkontrolle am Folgetag zu erfolgen habe. Letztlich sei ohnehin nicht nachgewiesen, dass eine Perforation in der später festgestellten Größenordnung bereits unter der Operation vorgelegen habe. Die Gabe eines Schmerzmittels sei nicht zu beanstanden. Der Sachverständige habe dargetan, dass das Endoskop Schmerzen im Schlund verursachen und deshalb die Gabe eines Schmerzmittels erforderlich werden könne. Eine Atemnot sei vom Versicherten der Klägerin erst um 23.00 Uhr beklagt worden. Die Verlegung des Versicherten sei schließlich rechtzeitig erfolgt, jedenfalls sei nicht bewiesen, dass eine etwaige Verzögerung die weiteren Komplikationen verursacht habe. Nicht zu beanstanden sei, dass seitens der Beklagten auf freie Kapazitäten in der Charité gewartet worden sei. Insoweit müsse den Beklagten zugestanden werden, eine Klinik ihres Vertrauens auszuwählen. Die Aufklärungsrüge bleibe ebenfalls ohne Erfolg. Da die Chancen und Risiken der Verwendung eines starren und eines flexiblen Endoskops gleich seien, dürfe der Arzt das nach seinem Ermessen am besten geeignete Verfahren auswählen, ohne dass dem Patienten ein entsprechendes Wahlrecht zustünde. Zudem sei der Eingriff durch eine hypothetische Einwilligung gedeckt. Wegen der weitergehenden Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 15.02.2010 zugestellte Urteil mit am 12.03.2010 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel mit am 15.04.2010 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Klägerin bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag nebst Beweisantritten. Sie beanstandet, das Landgericht habe sich auf die Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. Dr. med. K… gestützt obwohl diesem als Visceralchirurgen die nötigen Fachkenntnisse fehlten und vorliegend das Gebiet eines Facharztes für HNO-Heilkunde, eines Endoskopikers oder eines Thoraxchirurgen betroffen sei. Der Sachverständige habe zudem selbst angegeben, dass er einen der Behandlung des Versicherten entsprechenden Eingriff nur ein einziges Mal vor Jahren durchgeführt habe. Zudem ergebe sich aus dem Privatgutachten der Fachärztin für HNO-Heilkunde Dr. med. D… vom 30.11.2009, dass für den Eingriff nicht ein starres sondern ein flexibles Ösophagoskop hätte verwendet werden müssen, da sich der Fleischbolus in einem tiefen Abschnitt der Speiseröhre befunden habe. Die Verwendung eines starren Instrumentes sei nicht die Methode der Wahl gewesen. Auch hätte der Fleischbolus nicht blind mit Hilfe des starren Instrumentes Richtung Magen verschoben werden dürfen, vielmehr sei infolge des bereits zuvor erfolgten Verbleibens des Fleischbolus in der Speiseröhre mit einer Verdickung der dortigen Schleimhäute und starken Durchblutung an dieser Stelle zu rechnen gewesen, sodass das Verschieben eine Gefährdung der Wand der Speiseröhre mit sich gebracht habe, die zur Perforation geführt habe. Richtig wäre es gewesen, den Fleischbolus nach oben über den Mund zu entfernen. Unzutreffend habe das Landgericht im Anschluss an die Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen angenommen, dass erst im Falle einer Atemnot des Patienten weitere Untersuchungen stattfinden müssten. Bereits das Auftreten sehr starker Schmerzen, die hier aufgrund des gegebenen starken Schmerzmittels zu vermuten seien, mache eine sofortige umfassende Nachkontrolle erforderlich. Insoweit sei zudem die Dokumentation der Beklagten mangelhaft, da die Schmerzen und insbesondere die Lage des Schmerzes nicht näher beschrieben worden sei. Auch die Verlegung in die Charité sei nicht rechtzeitig erfolgt. Entgegen den Ausführungen des Landgerichts habe sich auch die Gefahr der Mediastinitis verwirklicht. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht das Erfordernis einer Aufklärung über die verschiedenen Behandlungsmethoden im Hinblick auf die Verwendung eines starren bzw. eines flexiblen Endoskops verneint.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 01.02.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Neuruppin, Aktenzeichen 3 O 157/07,
1. die Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtschuldner 130.430,69 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 25.08.2006 zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, für sämtliche Kosten der ärztlichen Behandlung wegen der fehlerhaften Operation vom 10.02.2004 an dem Versicherten P… S…, geboren am ….12.1957, aufzukommen, die ihr - der Klägerin - zukünftig noch entstehen werden,

hilfsweise den Rechtsstreit an das Landgericht Neuruppin zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.


Die Beklagten beziehen sich ebenfalls auf ihren erstinstanzlichen Vortrag nebst Beweisantritten und verteidigen das landgerichtliche Urteil. Sie sind der Auffassung, Einwendungen gegen die Benennung des Sachverständigen Prof. Dr. K… hätten von der Klägerin bereits erstinstanzlich erhoben werden müssen und könnten nunmehr nicht mehr geltend gemacht werden. Zudem sei ein Visceralchirurg mit der operativen Behandlung der Bauchorgane, d.h. der Versorgung des gesamten Verdauungstraktes einschließlich der Speiseröhre vertraut und daher durchaus zur Begutachtung der hier aufgeworfenen Fragen geeignet. Auch seien Einwendungen gegen die fachliche Qualifikation des Sachverständigen infolge des von der Klägerin erfolglos durchgeführten Befangenheitsverfahrens gegen den Sachverständigen nicht mehr möglich. Der gerichtlich bestellte Sachverständige habe überzeugend festgestellt, dass die durchgeführte Operation indiziert und die gewählte Operationsmethode lege artis gewesen sei, insbesondere stelle die Wahl eines starren Endoskops keinen Behandlungsfehler dar. Der gerichtlich bestellte Sachverständige habe auch nicht festgestellt, dass es zur Perforation der Speiseröhre bei dem Eingriff durch den Beklagten zu 2. gekommen sei. Die von der Klägerin erhobenen Einwendungen rechtfertigten ein anderes Ergebnis nicht. Hinsichtlich des Feststellungsantrages sei nicht vorgetragen, welche Folgeschäden eintreten könnten. Im Übrigen seien die Arztkosten bereits bezifferbar. Hinsichtlich des neuen Vortrages der Klägerin in der Berufungsinstanz rügen die Beklagten schließlich Verspätung.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und Anhörung des Sachverständigen Priv.-Doz. Dr. med. M… zur Erläuterung seines Gutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten vom 14.12.2010 und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 03.03.2011 (Bl. 513 ff d. A.) verwiesen.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die Klägerin stützt ihr Rechtsmittel unter anderem darauf, das Landgericht habe zu Unrecht das Vorliegen eines Behandlungsfehlers verneint und sich dabei fehlerhaft auf das Gutachten des Prof. Dr. med. K… gestützt, obwohl diesem als Visceralchirurgen die erforderliche Fachkenntnis für den dem Bereich eines Facharztes für HNO-Heilkunde oder eines Gastroenterologen zuzuordnenden Eingriff fehle. Die Klägerin zeigt damit einen Rechtsfehler auf, auf dem das Urteil beruhen kann, §§ 513, 546 ZPO.

2. Auch in der Sache hat das Rechtsmittel bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung Erfolg.

a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1. einen Anspruch auf Zahlung von 130.430,69 € sowohl aus §§ 280 BGB, 116 SGB X in Verbindung mit dem zwischen dem Versicherten der Klägerin und der Beklagten zu 1. geschlossenen Behandlungsvertrag vom 10.02.2004 als auch aus §§ 823 Abs. 1, Abs. 2, 831 BGB, 229 StGB, 116 SGB X; zugleich besteht in derselben Höhe ein Zahlungsanspruch gegen den Beklagten zu 2., der mit der Beklagten zu 1. als Gesamtschuldner haftet, aus §§ 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB, 229 StGB, 116 SGB X. Den Beklagten ist ein - grober - Behandlungsfehler vorzuwerfen, der sowohl eine Vertragsverletzung darstellt als auch den Tatbestand einer fahrlässigen, rechtswidrigen und schuldhaften Körperverletzung erfüllt.
Der Beklagte zu 2., dessen Handeln sich die Beklagte zu 1. über § 278 BGB bzw. § 831 Abs. 1 BGB zurechnen lassen muss, hat die Behandlung des Versicherten der Klägerin am 10.02.2004 grob fehlerhaft durchgeführt. Ein grober Behandlungsfehler ist anzunehmen, wenn aus objektiver ärztlicher Sicht bei Anlegung des für einen Arzt geltenden Ausbildungs- und Wissensmaßstabs das Fehlverhalten nicht mehr verständlich und verantwortbar erscheint, weil ein solcher Fehler dem behandelnden Arzt aus objektiver Sicht schlechterdings nicht unterlaufen darf; dies ist der Fall, wenn auf eindeutige Befunde nicht nach den gefestigten Regeln der ärztlichen Kunst reagiert wird oder wenn grundlos Standardmethoden zur Bekämpfung möglicher unbekannter Risiken nicht angewandt werden und wenn besondere Umstände fehlen, die den Vorwurf des Behandlungsfehlers mildern können (BGH VersR 1994, S. 310; NJW 1992, S. 2962; VersR 1978, S. 1022; Geiß/Greiner, Arzthaftungsrecht, 6. Aufl., Teil B, Rn. 251 f). Auf subjektive, in der Person des behandelnden Arztes liegende Gründe kommt es nicht an, entscheidend ist allein, ob das ärztliche Verhalten eindeutig gegen gesicherte und bewährte medizinische Erkenntnisse und Erfahrungen verstößt (BGH, a. a. O.; Geiß/Greiner, a. a. O.). Da die Bewertung das gesamte Behandlungsgeschehen zu berücksichtigen hat, können auch mehrere, für sich genommen nicht grobe Einzelfehler in der erforderlichen Gesamtwürdigung einen groben Behandlungsfehler begründen (BGH VersR 2001, S. 1030; Geiß/Greiner, a. a. O. Rn. 253). Dabei ist die Beurteilung des Vorliegens eines groben Behandlungsfehlers eine Rechtsfrage, gleichwohl müssen die entsprechenden Feststellungen des Berufungsgerichtes in einer medizinischen Bewertung des Behandlungsgeschehens durch einen Sachverständigen eine hinreichende Stütze finden, da der Richter den berufsspezifischen Maßstab der objektiven Sorgfalt im Allgemeinen nur mit Hilfe eines medizinischen Sachverständigen ermitteln kann (BGH VersR 2008, S. 644; Geiß/Greiner, a. a. O., Rn. 255). Im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass vorliegend zwar die Wahl eines starren Endoskops durch den Beklagten zu 2. behandlungsfehlerfrei erfolgte, das Vorschieben des Fleischbolus statt dessen Entfernen über den Mund jedoch einen groben Behandlungsfehler darstellt. Der Senat folgt in beiden Punkten den überzeugenden Ausführungen des in der Berufungsinstanz bestellten Sachverständigen Priv.-Doz. Dr. med. M… in seinem Gutachten vom 14.12.2010 sowie im Rahmen seiner Anhörung im Termin am 03.03.2011. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 14.12.2010 ausgeführt, für die Entfernung von Fremdkörpern würden flexibles und starres Endoskop von den Fachgesellschaften als gleichwertig angesehen. Dabei sei der Einsatz des starren Instrumentes bei Streckung der Wirbelsäule durch Reklination des Kopfes problemlos möglich. Das Vorschieben des mit einem Lichtleiter versehenen Instruments erfolge unter Sicht, sodass insbesondere die Engstellen im Bereich des Speisröhreneingangs, an der Stelle des Passierens der Aorta und am Übergang der Speiseröhre in den Magen erkannt werden könnten. Vorteilhaft sei der größere Durchmesser des starren Endoskops, der gegenüber dem flexiblen Instrument den Einsatz größerer Werkzeuge und auch das Hindurchziehen größerer Stücke des Bolus ermögliche. Fehlerhaft sei es hingegen, in der Speiseröhre befindliche Fremdkörper in Richtung Magen vorzuschieben, statt dessen hätte der Fleischbolus unter Umständen in mühevoller Arbeit zerkleinert und Stück für Stück - notfalls Faser für Faser - durch das Rohr des starren Endoskops über den Mund entfernt werden müssen. Der Sachverständige hat es dabei ausdrücklich als unverständlich bezeichnet, dass der Beklagte zu 2. versucht hat, das Fleischstück vorzuschieben. Hierzu hat der Sachverständige ausgeführt, einem unkontrollierten Vorschieben stünde bereits entgegen, dass sich in dem Bolus scharfkantige Bestandteile - etwa Knochen - befinden könnten, durch die eine Verletzung der Speiseröhre beim Vorwärtsschieben erfolgen könnte. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass das Vorschieben eines Fleischstückes mit einem Durchmesser von 2 cm ohne Sicht erfolge, da diese durch den Fremdkörper verdeckt werde. Zugleich bestehe eine erhöhte Perforationsgefahr durch das Vorschieben des Fleischstückes auch deshalb, weil es durch den bereits längere Zeit festsitzenden Fremdkörper zu einer Mazeration (Erweichung) des Gewebes der Speiseröhre in diesem Bereich gekommen sei. Dieser Gesichtspunkt lässt ein Vorschieben des Fleischstückes anstelle eines Entfernens über dem Mund (nach Zerkleinerung des Fremdkörpers) ebenfalls unverständlich erscheinen. Auch der Hinweis der Beklagten, scharfkantige Bestandteile seien bei der histologischen Untersuchung des in der Charité entfernten Fleischbolus nicht festgestellt worden, rechtfertigt schon deshalb eine andere Beurteilung nicht, da das unkontrollierte Vorschieben schon aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen - das Fleischstück steckte seit mehr als 24 Stunden fest - Mazeration des Gewebes, die Gefahr einer Perforation - gerade auch der Stelle von der der Fleischbolus entfernt worden war - mit sich brachte. Keine andere Beurteilung rechtfertigen die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. med. K…, der grundsätzlich das Vorschieben des Fremdkörpers neben einer Zerkleinerung und Bergung über den Mund als Behandlungsalternative gelten lassen will. Die Ansicht des Sachverständigen Prof. Dr. med. K… berücksichtigt bereits nicht hinreichend die Gefährdung des Speiseröhre durch scharfkantige Bestandteile des Fremdkörpers, gerade bei einem Vorschieben ohne Sicht. Zudem war das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. med. K… schon im Hinblick auf die persönlichen Kenntnisse des Sachverständigen nicht hinreichend als Grundlage einer Überzeugungsbildung des Senats über einen Behandlungsfehler des Beklagten zu 2., weshalb der Senat das durch den Sachverständigen Priv.-Doz. Dr. med. M… erstellte Obergutachten eingeholt hat, § 412 Abs. 1 ZPO. Die Entfernung eines Fremdkörpers aus der Speiseröhre durch einen endoskopischen Eingriff betrifft sowohl das Fachgebiet der HNO-Heilkunde als auch das der Gastroenterologie, wie sowohl der Sachverständige Prof. Dr. med. K… als auch der Sachverständige Priv.-Doz. Dr. med. M… und die Privatgutachterin Dr. med. D… ausgeführt haben. Der Sachverständige Prof. Dr. med. K… ist hingegen als Visceralchirurg tätig. Der Sachverständige hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, der Visceralchirurg werde erst hinzugezogen, wenn weder HNO-Arzt noch Gastroenterologe mit ihren Mitteln - insbesondere mit der Endoskopie - zum Ziel kämen, dass heißt wenn operiert werden muss. Eine im Vorfeld notwendige Endoskopie werde dabei nicht vom Visceralchirurg sondern vom Gastroenterologen durchgeführt. Dementsprechend hat der Sachverständige Prof. Dr. med. K… angegeben, nur ein einziges Mal vor Jahren eine dem streitigen Eingriff vergleichbare Behandlung mit einem starren Endoskop durchgeführt zu haben, sodass die für die Begutachtung erforderlichen Fachkenntnisse bei dem vom Landgericht bestellten Sachverständigen nicht vorhanden waren. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind Einwände gegen die Sachkunde des Sachverständigen nicht im Hinblick auf das Ablehnungsverfahren gegen den Sachverständigen ausgeschlossen, da dieses Verfahren nicht die fachliche Qualifikation des Sachverständigen zum Gegenstand hatte. Der Senat vermag sich auch nicht den Ausführungen der Sachverständigen Dr. med. Di…, Dr. med. G… und Dr. med. D… anzuschließen, die bereits den Einsatz eines starren statt eines flexiblen Endoskops für fehlerhaft halten. Der vom Senat bestellte Sachverständige hat insoweit insbesondere darauf verwiesen, dass die Gefahr einer Perforation bei vorgeschädigten Gewebe und Vorschieben des Fremdkörpers unabhängig von der Art des verwendeten Instruments besteht. In Zusammenschau mit den obigen Ausführungen des Senats zur - besonderen - Eignung des starren Endoskops zur Bergung des Fleischbolus und dem Fehlen gegenteiliger Empfehlungen der Fachgesellschaften, ist eine bessere Eignung des flexiblen Endoskops nicht nachvollziehbar. Nach allem hält der Senat mit dem Sachverständigen gerade im Hinblick auf die offensichtlich weitaus sicherere - wenn auch mühevollere - Möglichkeit der Entfernung des Fleischstückes über den Mund - das Vorgehen des Beklagten zu 2. für unverständlich und unverantwortbar und nimmt ein grobes Fehlverhalten an, dass dem Beklagten zu 2. aus objektiver Sicht nicht unterlaufen durfte. Schließlich sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass es dem Beklagten zu 2. aus subjektiven Umständen nicht möglich war, die vom Sachverständigen aufgezeigten Anforderungen zu erfüllen.
Der den Beklagten anzulastende grobe Behandlungsfehler hat die Perforation der Speiseröhre und die sich anschließenden Komplikationen in der Behandlung des Versicherten der Klägerin herbeigeführt. Liegt ein grober Behandlungsfehler vor, wird ein Kausalzusammenhang zwischen der grob fehlerhaften Leistung und dem Primärschaden vermutet, soweit der Fehler zur Herbeiführung des Primärschadens grundsätzlich geeignet war und auch nicht aufgrund - von der Behandlerseite nachzuweisender - konkreter Umstände der Eintritt des Primärschadens äußerst unwahrscheinlich war (BGH VersR 2005, S. 228; VersR 2004, S. 909; Geiß/Greiner, a. a. O., Teil B, Rn. 257 ff). Vorliegend war das unkontrollierte Vorschieben des Fleischstückes generell geeignet, eine Perforation der Speiseröhre des Versicherten der Klägerin herbeizuführen. Nach den Feststellungen des vom Senat bestellten Sachverständigen bestand die Gefahr einer Perforation durch scharfkantige Bestandteile des Fremdkörpers bzw. durch die Erweichung des Gewebes an der Verschlussstelle, weshalb ein Vorschieben ohne Sicht als grob fehlerhaft anzusehen war. Der Eintritt einer Perforation bei Durchführung der Endoskopie ist nach den Ausführungen des Sachverständigen auch nicht äußerst unwahrscheinlich, sondern im Gegenteil sehr wahrscheinlich. Der Sachverständige hat ausgeführt, für eine zuvor eingetretene Perforation - durch ein entzündliches Geschehen - fehlten jegliche Anhaltspunkte. Missempfindungen des Versicherten der Klägerin - Fieber, entsprechende Blutwerte -, die in einem solchen Fall hätten vorliegen müssen, seien nicht dokumentiert worden. Die zeitliche Nähe der beim Versicherten aufgetretenen Symptome - insbesondere der eine Stunde nach dem Eingriff aufgetretenen starken Schmerzen - wiesen ebenfalls auf eine Perforation der Speiseröhre während der Endoskopie hin. Der Senat schließt sich diesen nachvollziehbar begründeten Ausführungen an. Das Fehlen entsprechender Feststellungen in der Dokumentation des Eingriffs durch die Beklagten, die lediglich eine entzündlich aufgelockerte Schleimhaut ausweist, führt nicht zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung. So hat zum einen der vom Senat beauftragte Sachverständige ausgeführt, dass theoretisch eine Perforationsstelle bei der Kontrolle der Speiseröhre während des Zurückziehens des Endoskops übersehen werden konnte, da der dünne muskuläre Schlauch der Speiseröhre im Moment des Zurückziehens des Endoskops zusammenfalle. Auch ist die Dokumentation der Beklagten fehlerhaft und schon von daher nicht geeignet den unbeschädigten Zustand der Speiseröhre nach dem Eingriff mit der erforderlichen Sicherheit zu belegen. So hat der Beklagte zu 2. etwa dokumentiert, der Fremdkörper sei in den Magen vorgeschoben worden, obwohl er sich - wie bei der nachfolgenden Operation festgestellt wurde - lediglich im Bereich des Übergangs von der Speiseröhre in den Magen befunden hat. Dabei erscheint diese Angabe in der Dokumentation der Beklagten umso unverständlicher, nachdem der vom Senat bestellte Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung ausgeführt hat, durch das unterschiedliche Faltenrelief von Magen und Speiseröhre lasse sich eindeutig bestimmen, wo sich der Fremdkörper befinde. Auch sonst weist die Dokumentation der Beklagten Widersprüche auf, wie der vom Senat beauftragte Sachverständige festgestellt hat. So ist dort einerseits eine Entfernung des Fremdkörpers mit der Fasszange andererseits ein Vorschieben mit dem Rohr in den Magen festgehalten. Unstreitig sind schließlich die weiteren Komplikationen beim Versicherten der Klägerin - insbesondere die Entfernung der Speiseröhre und die Verlegung des Magens -, die zu den stationären Behandlungen vom 11.02. bis 18.06., 23.08. bis 17.09. sowie 26.10. bis 28.10.2004 geführt haben.
Die Beklagten haben daher die der Klägerin entstandenen Behandlungskosten in unstreitiger Höhe von 130.430,69 € zu tragen. Eine Kürzung des Anspruchs ist nicht wegen eines dem Versicherten der Klägerin anzulastenden Mitverschuldens vorzunehmen. Dem Patienten ist nicht vorzuwerfen, dass er krank geworden ist und sich deshalb in die Behandlung des Arztes begeben hat. Auch ist dem Versicherten der Klägerin ein schuldhaftes Fehlverhalten nicht deshalb anzurechnen, weil er sich nicht unmittelbar nach dem von ihm festgestellten Verschluss der Speiseröhre in ärztliche Behandlung begeben hat. Anhaltspunkte dafür, dass der Versicherte wusste oder hätte wissen müssen, dass schon das Verbleiben festsitzender Speisereste in der Speiseröhre zu einer Perforation führen kann, sind nicht gegeben. Auch haben die Beklagten nicht den Nachweis erbracht, dass sich ein Zuwarten des Versicherten der Klägerin im Hinblick auf die Schadensentstehung ausgewirkt hat, also eine Perforation der Speiseröhre nicht erfolgt wäre, wenn der Kläger sich zu einem früheren Zeitpunkt in ärztliche Behandlung begeben hätte. Allein die Erhöhung der Wahrscheinlichkeit der Perforation infolge der Mazeration des Gewebes reicht insoweit nicht aus.
Darüber hinaus ist der Beklagten zu 1. ein weiterer grober Behandlungsfehler deshalb anzulasten, weil sie die Verlegung des Versicherten der Klägerin in einer Weise verzögert hat, die ebenfalls ein Fehlverhalten darstellt, dass ärztlicherseits aus objektiver Sicht schlechterdings nicht unterlaufen durfte. Auch insoweit folgt der Senat den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Priv.-Doz. Dr. med. M…. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 14.10.2010 ausgeführt, die beim Versicherten der Klägerin aufgetretene Mediastinitis nach einer Perforation der Speiseröhre verlange als fulminant verlaufende und lebensbedrohliche Infektion eine rasche Reaktion, wobei der Sachverständige einräumt, dass es schwierig sein könne, die Komplikation zu erkennen, da Schmerzen im Brustraum und Schluckbeschwerden auch Folge der Endoskopie sein können. Wie der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung ausgeführt hat, klagte der Patient allerdings trotz des Einsatzes eines starken Schmerzmittels weiterhin über Schmerzen. Jedenfalls in diesem Zeitpunkt hätte sofort reagiert werden müssen, zumal der Verdacht einer Mediastinitis sich - gerade auch im Hinblick auf die in der Dokumentation beschriebene intraoperative Veränderung der Schleimhaut - aufgedrängt habe. Überzeugend erscheint dem Senat angesichts der bei einer Mediastinitis bestehenden Lebensgefahr die Bewertung des Sachverständigen das zögerliche Vorgehen der Beklagten bei der Verlegung des Versicherten der Klägerin sei nicht mehr nachvollziehbar und nicht vertretbar. Eine Verlegung in ein anderes Krankenhaus hätte zeitlich früher erfolgen müssen. Auch sei die Nachfrage bei der Charité allein nicht hinreichend gewesen, nachdem dort für eine Behandlung des Patienten keine Kapazitäten vorhanden waren. Andere zur Behandlung geeignete Krankenhäuser seien vorhanden gewesen. Ein berechtigtes Interesse der Beklagten, ein Krankenhaus auszuwählen, zu dem sie Vertrauen hatten, ist schon im Hinblick auf den lebensbedrohlichen Zustand in dem sich der Versicherte der Klägerin befand, nicht anzunehmen.
Dahinstehen konnte nach allem, ob eine ordnungsgemäße Aufklärung des Versicherten der Klägerin erfolgt ist oder mangels einer solchen Aufklärung die Einwilligung des Versicherten in die Behandlung nicht wirksam war und daher der Eingriff als Verletzung des Behandlungsvertrages sowie als rechtswidrige Körperverletzung zu bewerten ist (vgl. hierzu BGH, VersR 1990, S. 1010; VersR 1989, S. 251; Geiß/Greiner, a. a. O., Teil C, Rn. 1 f.). Vor Durchführung eines Eingriffs ist der Patient unter anderem über Behandlungsalternativen aufzuklären, wenn die Methode des Arztes nicht die der Wahl ist oder konkret eine echte Alternative mit gleichwertigen Chancen, aber andersartigen Risiken besteht (etwa konservative statt operative Vorgehensweise - BGH, VersR 2000, S. 766; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 11. Aufl., Rn. 449; Geiß/Greiner, a. a. O., Teil C, Rn. 21). Vorliegend sieht der Senat allerdings in der Durchführung der Endoskopie mittels starren oder flexiblen Geräts schon keine verschiedenen Behandlungsmethoden im vorgenannten Sinn, auch unterscheiden sich die Risiken beider Instrumente nach übereinstimmenden Angaben der Sachverständigen nicht grundlegend, insbesondere ist in beiden Fällen eine Verletzung der Wand der Speiseröhre durch das Gerät möglich.

b) Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz kann die Klägerin von der Beklagten zu 1. seit dem 19.06.2007 und vom Beklagten zu 2. seit dem 12.07.2007 aus §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB verlangen. Ein weitergehender Zinsanspruch besteht nicht. Die Klägerin hat einen Verzug der Beklagten durch ein vorgerichtliches Mahnschreiben nicht dargetan, auch handelt es sich bei den geltend gemachten Schadensersatzansprüchen nicht um Ansprüche aus einem Rechtsgeschäft im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB.

c) Weiterhin kann die Klägerin aus §§ 280 BGB, 823 Abs. 1, Abs. 2, 831 BGB, 229 StGB, 116 SGB X bzw. aus §§ 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB, 229 StGB, 116 SGB X die Feststellung einer Ersatzpflicht der Beklagten für die ihr künftig aus der fehlerhaften Operation ihres Versicherten vom 10.02.2004 entstehenden Kosten verlangen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist insoweit ein Feststellungsinteresse der Beklagten zu bejahen. Bei der Verletzung eines absoluten Rechtsgutes besteht ein Feststellungsinteresse bereits dann, wenn künftige Schadensfolgen möglich sind, auch wenn ihre Art und ihr Umfang oder sogar ihr Eintritt als solcher noch ungewiss sind (BGH MDR 2007, S. 792; NJW 2001, S. 1432). So liegt der Fall auch hier. Die fehlerhafte Behandlung des Versicherten der Klägerin hat bei diesem zu erheblichen Gesundheitsbeeinträchtigungen geführt, u. a. zur Entfernung der Speiseröhre. Es lässt sich nicht ausschließen, dass diese Beeinträchtigungen in Zukunft zu weiteren Behandlungen des Versicherten der Klägerin und damit zu weiteren Kosten für die Klägerin als deren Sozialversicherungsträgerin führen. Unerheblich ist, ob weitere Kosten teilweise bereits entstanden sind und insoweit die Erhebung einer Leistungsklage möglich wäre. Ist die endgültige Schadensentwicklung im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht endgültig absehbar, so ist die Feststellungsklage insgesamt zulässig, auch wenn der Anspruch teilweise bereits beziffert werden könnte BGH NJW 1984, S. 1552; Greger in Zöller, ZPO, Kommentar, 28. Aufl., § 256, Rn. 7 a).
Aus den oben unter a) aufgeführten Gründen ist die Feststellungsklage schließlich begründet.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.
Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Der Streitwert für den Rechtsstreit wird auf 150.430,69 festgesetzt, §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO. Der Senat bewertet den Feststellungsantrag mit 20.000,00 €. Konkrete Anhaltspunkte für anstehende erhebliche und längerfristige Eingriffe beim Versicherten der Klägerin bestehen nicht, sodass eine Orientierung des Streitwerts an der Höhe der bislang angefallenen Behandlungskosten, die insbesondere durch die intensivmedizinische Betreuung des Versicherten in der Zeit vom 11.02. bis 18.06.2004 entstanden sind, nicht erfolgen kann. Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren war entsprechend abzuändern und ebenfalls auf 150.430,69 festzusetzen, § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG.

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